§17
推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：
一、推事為被害人者。
二、推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。
三、推事與被告或被害人訂有婚約者。
四、推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。
五、推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。
六、推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。
七、推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。

八、推事曾參與前審之裁判者。

※臺灣高等法院暨所屬法院 102 年法律座談會刑事類提案 第 26 號
法律問題：
甲因犯某罪經檢察官提起公訴，經法院審理後，認為甲與未經起訴之乙應具有共犯關係，而於判決書之犯罪事實欄記明甲與乙係基於共同犯意聯絡而共同犯罪之事實，並分別為如(一)、(二)、(三)所示之處理（下稱「前案」）。檢察官於收受判決後，即依法院判決意旨另行分案調查，再對乙提起公訴，嗣該案為曾在前案判決中任合議庭審判長之法官收受（下稱「後案」）。則在前案法院分別為如(一)、(二)、(三)所示處理之情形，該法官有無為「告發人」而為刑事訴訟法第17條第6款之法定應自行迴避事由（即法官是否可以上述理由退回重新分案，或乙依刑事訴訟法第18條第1款規定聲請該法官迴避）？
問題(一)：
前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，應由檢察官另行偵查、訴追」等文字，但並未另行發函予地檢署表明告發之意思。
問題(二)：
前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴，另移送檢察官偵查」等文字，後由受命法官另行檢具卷證發函予地檢署表明告發之意思（受命法官決行）。
問題(三)：
前案法院判決書之事實欄或理由欄中以附此敘明方式載明：「乙未據檢察官偵查、起訴」等文字，惟未表示檢察官應為如何之處理，亦未另行發函予地檢署表明告發之意思。

討論意見：
問題(一)：
甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由）。
一、按告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第242條第1項前段定有明文，該條所稱之「書狀」僅須載明行為人所涉犯罪事實之具體內容即可，並不拘泥於以何種形式為之。又按判決為法院對外所為之意思表示，法院既已於判決中表明行為人之犯罪事實及應由檢察官偵查、訴追之意思，即已行法定告發程序，此不應因後續有無再由法官指示書記官製作函文並檢送證據資料予檢察官而受影響。本件前案法院於裁判書上既已記明乙共同犯罪之事實及應由檢察官依法偵查、追訴之要旨，可見該份判決書同時具有「申告犯罪事實」、「請求追訴處罰」之意思，判決正本既經送達於檢察官，即已具備法定告發程式，則參與該案判決之法官即為刑事訴訟法第17條第6款所稱之告發人，於後案應自行迴避。
二、刑事訴訟法第17條第6款規定法官為告訴人、告發人應自行迴避之立法意旨，係考量法官為告訴人或告發人時，因其利害關係與被告相對立，恐難期法院能對被告為公平之審理，故為保障刑事訴訟程序中被告之權益，對於該款所稱之「告發人」實不應為過於嚴格之解釋。本件前案法院既認為乙與甲有共犯關係，並向檢察官通知此一事實，即立於與乙利害相對立之立場，自屬刑事訴訟法所定之告發人，依法並應自行迴避。又法院於判決書中為上開內容之記載並送達予檢察官，依刑事訴訟法第242條第1項前段規定，告發程序即已完備，並無擴張解釋甚或類推適用之問題，否定見解逕行增加法律所無之告發程序限制，難謂妥適。
三、依刑事訴訟法第241條之規定，法官因執行審判職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。如果法院已經於判決中認定行為人共同犯罪之事實，並敘明檢察官應依法偵查、訴追之意旨，卻又不認為此時法院已踐行其告發義務，亦將有使法院遭質疑未依法義務告發之可能，徒生不必要之爭議。何況法官後續指示書記官製作向檢察官告發之函文形式亦非一定，可能以合議庭名義為之，亦可能以法院名義為之，而由受命法官決行，於後者情形，亦有可能被認為前案審判長與陪席法官雖知犯罪嫌疑卻未踐行告發義務，造成爭議，由此更可見實不應僅以行政函文之有無作為法院是否已依職權告發之依據甚明。

乙說：否定說（法官並非後案之告發人）。
一、依刑事訴訟法第242條第1項前段規定，告發應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，而所謂「書狀」應指專為向偵查機關揭露犯罪事實之目的而製作之文書而言，判決書僅是法院認定事實、適用法律，而對訴訟當事人及其他訴訟關係人所為之意思表示，為法院依其對被告有罪或無罪之認定結果，依刑事訴訟法規定應行製作之書類，並不兼具有向偵查機關告發犯罪事實之功能，故判決書不應解為刑事訴訟法第242條第1項所定之「書狀」。
二、又告發雖僅為偵查之開始而非訴訟條件，惟於刑事訴訟法上仍具有一定之效力，例如：檢察官因告發而知有犯罪嫌疑時，即有偵查犯罪之義務（刑事訴訟法第228條第1項）；檢察官依刑事訴訟法第252條、第253條、第253條之1、第253條之3、第254條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應送達處分書予告發人（刑事訴訟法第255條第1項）；法院應將得上訴之判決送達予告發人（刑事訴訟法第314條第2項）。法院如僅在事實欄或理由欄中以附此敘明方式記明「應由檢察官追訴、處罰」，即無固定之記載格式，且法院未另行正式發函通知，亦容易為偵查機關所忽略，故實不應任意擴張解釋，將判決書之送達解為同時具有告發之效力，以免造成後續偵查、審理案件之偵審機關適用法律及進行程序之疑義。
三、另法院判決主文所諭知之事項對於訴訟當事人具有拘束力，當事人對判決主文內容不服時，原則僅得以上訴方式救濟，至於法院僅在判決書事實或理由欄內敘明「應由檢察官另行追訴、處罰」等文字，應僅為「說明」之性質，目的主要在於交待與被告有共犯關係之人為何未成為本判決裁判對象之理由，以避免使閱讀者產生疑義而已，應無向檢察官申告犯罪事實並請求追訴犯罪之意思，況且僅從上述判決書文字之記載，亦難以判斷法院主觀上有無此意思。從而，應認為此種記載並無拘束檢察官之效力，檢察官亦不因此即負有開始偵查之義務，此即與刑事訴訟法告發之規定不合。
四、肯定說恐係顧慮法院在前案中已認定乙共同犯罪之事實，後案當事人可能主張法院就後案判決有偏頗之虞。然而即使由法院裁定准許交付審判情形，實務亦不認為有類推適用刑事訴訟法第17條第7款規定之應迴避事由；且前案主要係認定甲之犯罪事實，倘後案中法院依照檢察官偵查或審理結果，發現其他對乙有利之事證，亦不排除判決乙無罪之可能。故法官參與前案判決並將乙認定為共犯，至多僅為後案當事人得依刑事訴訟法第18條第2款規定聲請法官迴避之問題，至於實際上法官是否有偏頗之虞而須迴避，仍須依實際個案情形認定。

問題(二)：
甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由），理由同問題(一)甲說所述。

乙說：否定說（法官非後案之告發人）。
理由同問題(一)乙說所述。由此例法院僅在判決中表示「另行移送」之要旨，更可明顯看出判決書本身僅係「說明」對於未經檢察官起訴之被告將如何處理之性質，至於法院是否已踐行告發程序及實際告發人為何人，均應以後續法院正式移請檢察官偵查、起訴之函文作為認定之依據。

問題(三)：
甲說：肯定說（法官為後案之告發人，有應行迴避事由）。
告發只要知有犯罪嫌疑，而向偵查機關報告犯罪事實者，即為已足；此與告訴不僅需向偵查機關申告犯罪事實，且需表明請求追訴之意思不同。法院既已於前案裁判書上載明乙共同犯罪之事實，並說明乙尚未經檢察官偵查、起訴，嗣該份判決書並經送達予檢察官，即已符合告發之要件，且亦完成告發之法定程式，故為前案判決之法官即為告發人，於後案即有應迴避之事由。

乙說：否定說（法官並非告發人）。
由刑事訴訟法第242條第1項所定告發與告訴之法定程序完全相同，可見告訴與告發亦應具備相同實體要件，亦即告發人不僅需向偵查機關申告犯罪事實，且需有請求訴追之意思，二者之差別僅在於得為告訴之主體限於犯罪之被害人或與被害人具有一定身分關係之人，告發則只要犯罪行為人以外之人均得為之。上開案例中法院僅於判決書記載乙共同犯罪之事實，惟全無表明請求檢察官依法偵查、起訴之文句，自不能解為法院有向偵查機關告發乙犯罪之意思，則參與前案判決之法官即非告發人，於後案中並無應自行迴避之事由。

初步研討結果：
問題(一)：採甲說。
問題(二)：採甲說。
問題(三)：採甲說。

審查意見：

問題(一)：採乙說（甲說：6 票，乙說：10  票）。
問題(二)：採乙說（甲說：2 票，乙說：13  票）。
問題(三)：採乙說。

研討結果：
問題(一)：照審查意見通過（經付表決結果：實到 82 人，採甲說 20 票，採乙說 46 票）。
問題(二)：照審查意見通過（經付表決結果：實到 81 人，採甲說 29 票，採乙說 45 票）。

問題(三)：照審查意見通過（經付表決結果：實到 80 人，採甲說 8  票，採乙說 61 票）。

◎爭點：何謂推事曾參與「前審」之「裁判」者？
(一)「裁判」：
實務採取狹義見解，認為「裁判」指的是參與下級審的【裁定】或【判決】。因此，下面的情形就不屬之：
1.只有參與言詞辯論，而未參與裁定或判決。
2.只參與調查證據。

※最高法院 75 年度第 14 次刑事庭會議決議
決議：
刑事訴訟法第十七條第八款規定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，係指推事曾參與前審之裁判或判決者而言，如僅參與下級審言詞辯論而未參與裁定或判決，依法即毋庸迴避。

※29年上字第414號判例
上訴意旨謂，推事曾參與前審裁判者，不得執行職務，刑事訴訟法第十七條第八款定有明文，茲原審仍委託縣司法處參與前審之審判官，訊問證人，殊不合法云云，查上述條款規定之精神，係以推事既曾參與前審之裁判，慮其挾有先入為主之成見，定為不得就該案件再執行審判之職務，至第二審法院囑託原第一審推事訊問人證，雖為調查證據之方法，但該項證據採用與否，仍須由第二審法院經過調查程序，自由判斷，其執行受託推事之職務，殊無成見可執，自與上述規定不相違背。

※90年台上字第7832號判例
又同法第十七條第八款所規定推事（即法官）曾參與前審裁判之應自行迴避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避。

(二)「前審」：
1.實務通說：審級說
要迴避的原因在於保護當事人的審級利益。本說著重於確保當事人之審級利益，並賦予當事人依審級尋求救濟之機會。若法官在下級審已參與審判，上級審審理時又參與，則當事人等同被同一法官審判兩次，利用上級審救濟的目的顯然無法達成。故所謂之「前審」，係指「下級審」而言。

※29年上自3276號判例
刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列。

※釋字178號解釋
解釋文：
刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。
 
理由書：
按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致推事執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。其第十七條第八款所定：推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與當事人所聲明不服之下級審裁判為限，並應包括「前前審」之第一審裁判在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫撤推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。
EX：甲-乙-丙-甲

2.學說通說：拘束說
案件既然經過裁判，本於裁判自縛性原則，法官應受該裁判拘束，不可自行撤銷、變更或更正。若該裁判有違法不當之處，應由上級審加以裁定，不應由原法官再參與審判。故所謂之「前審」應該指「前次審判」而言。再者，如果說§17前七款保護的是「公平審判」這個法理基礎，為什麼到了第八款就變成「審級利益」？

(四)結論：
1.通說實務注重的是審級利益。
2.必定是下級審移審到上級審之情形，才會發生迴避的情況。
3.如果同級間或是上級審移審到下級審的狀況，不用迴避。因為不會影響當事人的審級利益。
(五)適用於再審程序
※102年台抗字第143號裁定
按刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事（即法官）曾參與前審之裁判之自行迴避事由，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。又對於確定判決提起再審之訴者，其參與該確定判決之法官，於再審程序，應自行迴避。業經司法院大法官會議分別以釋字第一七八、二五六號解釋在案。該二五六號雖係就民事訴訟法第三十二條第七款之規定而為解釋，但其解釋文及解釋理由書已指明：訴訟法關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。依同一理由，於刑事訴訟程序，自亦有其適用。本件抗告人吳欽棋、王士正、林材謙、林全合因違反貪污治罪條例案件，對原審九十七年度上訴字第一二五八號確定判決聲請再審，原審以其聲請均無理由俱予駁回。惟查本件參與裁判之法官侯廷昌曾參與第一審九十一年度訴字第三四八號抗告人等違反貪污治罪條例案件之裁判並任審判長法官，有卷附之判決影本可按，抗告人等既對原審之上開確定判決聲請再審，依前開說明，原參與第一審裁判之審判長法官，自應予以迴避，方為適法，乃本件曾參與第一審判決之審判長法官未依法自行迴避，而參與執行職務，即有可議。抗告意旨，執以指摘，非無理由，應將原裁定撤銷，由原法院更為裁定，以資適法。
(六)非常上訴不適用

因為原確定判決之法院與非常上訴審間並無上下級審之關係，故無庸迴避。

◎考古題觀摩
B 40 被告涉嫌偽造文書，經檢察官提起公訴，第一審由法官甲審理，辯論終結後，甲突因重病住院，遂由法官乙宣示甲所製作之判決。之後，該案件上訴至第三審，經最高法院撤銷原判決，發回高等法院更為審理，適逢法官甲、乙二人升任至該高等法院。試問針對該發回更審之案件，甲、乙二人是否應行迴避？
(A)甲乙二人均曾參與該案件前審之裁判，故均須迴避
(B)甲應行迴避；乙無庸迴避
(C)甲乙二人因未全程完整參與該案件第一審審判程序，故均無庸迴避

(D)本案屬發回更審之案件，故甲乙二人均無庸迴避 【102年司法官】

§18
當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：
一、推事有前條情形而不自行迴避者。
二、推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。

§19
Ⅰ.前條第一款情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請推事迴避。
Ⅱ.前條第二款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。

§20
Ⅰ.聲請推事迴避，應以書狀舉其原因向推事所屬法院為之。但於審判期日或受訊問時，得以言詞為之。
Ⅱ.聲請迴避之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。
Ⅲ.被聲請迴避之推事，得提出意見書。

§21
Ⅰ.推事迴避之聲請，由該推事所屬之法院以合議裁定之，其因不足法定人數不能合議者，由院長裁定之；如並不能由院長裁定者，由直接上級法院裁定之。
Ⅱ.前項裁定，被聲請迴避之推事不得參與。
Ⅲ.被聲請迴避之推事，以該聲請為有理由者，毋庸裁定，即應迴避。

§22
推事被聲請迴避者，除因急速處分或以第十八條第二款為理由者外，應即停止訴訟程序。

§23
聲請推事迴避經裁定駁回者，得提起抗告。

§24
Ⅰ.該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。
Ⅱ.前項裁定，毋庸送達。

§25
Ⅰ.本章關於推事迴避之規定，於法院書記官及通譯準用之。但不得以曾於下級法院執行書記官或通譯之職務，為迴避之原因。
Ⅱ.法院書記官及通譯之迴避，由所屬法院院長裁定之。

§26
Ⅰ.第十七條至第二十條及第二十四條關於推事迴避之規定，於檢察官及辦理檢察事務之書記官準用之。但不得以曾於下級法院執行檢察官、書記官或通譯之職務，為迴避之原因。
Ⅱ.檢察官及前項書記官之迴避，應聲請所屬首席檢察官或檢察長核定之。

Ⅲ.首席檢察官之迴避，應聲請直接上級法院首席檢察官或檢察長核定之；其檢察官僅有一人者亦同。

※79年台抗字第318號判例

刑事訴訟法第十八條第二款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。